Когда предъявляются требования к содержанию банковской гарантии, и что она должна содержать?

Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Когда предъявляются требования к содержанию банковской гарантии, и что она должна содержать?». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.

Общие требования к банковской гарантии, которая представляет собой разновидность независимой гарантии, установлены параграфом 6 главы 23 ГК РФ. Согласно п. 2 ст. 368 ГК РФ банковская гарантия выдается в письменной форме, позволяющей достоверно определить ее условия и удостовериться в подлинности ее выдачи определенным лицом в порядке, установленном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром.

Госкорпорация в закупочной документации самостоятельно определяет, что участники закупки вправе обеспечивать с помощью поручительства от кредитной организации. В зависимости от того, что обеспечивается таким образом, выделяются следующие виды независимых гарантий (НГ):

1. Для обеспечения заявки. Она подается на этапе направления заявки на участие в процедуре и предназначена для страховки корпорации от незаконного уклонения участника от участия в закупке или заключения контракта, если он стал победителем. Если никаких нарушений со стороны участника не последовало независимо от того, одержал он победу или нет, то средства по документу не взыскиваются.
2. На исполнение контракта по 223-ФЗ. Предназначена страховать организатора закупки от ненадлежащего выполнения его контрагентом обязательств по договору. Если возникают основания для денежных взысканий (пени или штрафов), предусмотренных договором, то госкорпорация вправе обратиться в банк-гарант для выплаты этих средств. В зависимости от предмета договора выделяются гарантии на результат работ по 223-ФЗ, поставленный товар или оказанные услуги.
3. Некоторые корпорации устанавливают требование обеспечения аванса по договору. Оно вводится, чтобы у заказчика, выдавшего аванс, была уверенность, что эти средства вернутся ему в случае ненадлежащего исполнения другой стороной своих обязанностей. В каждой конкретной закупке обстоятельство, нужна ли банковская гарантия на аванс по 223-ФЗ, отмечается госкорпорацией в документации.

Банковская гарантия должна содержать условия, перечисленные в ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ, а также предусмотренные п. “а” Дополнительных требований.

В соответствии с названными нормами в банковскую гарантию обязательно включаются:
– сумма банковской гарантии, подлежащая уплате гарантом заказчику в установленных ч. 13 ст. 44 Закона № 44-ФЗ случаях, или сумма банковской гарантии, подлежащая уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со ст. 96 Закона № 44-ФЗ (п. 1 ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ);
– обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией (п. 2 ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ);
– обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1% денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки (п. 3 ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ);
– условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта (банка) по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством РФ учитываются операции со средствами, поступающими заказчику (п. 4 ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ);
– срок действия банковской гарантии с учетом требований ст.ст. 44 и 96 Закона № 44-ФЗ (п. 5 ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ);
– отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта (п. 6 ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ);
– право заказчика представлять письменное требование об уплате денежной суммы и (или) ее части по банковской гарантии в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных банковской гарантией, а также в случаях, установленных ч. 13 ст. 44 Закона № 44-ФЗ (абзац второй п. “а” Дополнительных требований);
– право заказчика по передаче права требования по банковской гарантии при перемене заказчика в случаях, предусмотренных законодательством РФ, с предварительным извещением об этом гаранта (банка) (абзац третий п. “а” Дополнительных требований);
– условие о том, что расходы, возникающие в связи с перечислением денежных средств гарантом по банковской гарантии, несет гарант (банк) (абзац четвертый п. “а” Дополнительных требований);
– установленный Постановлением № 1005 перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии (п. 7 ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ, абзац пятый п. “а” Дополнительных требований);
– в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии (ч. 3 ст. 45 Закона № 44-ФЗ).

Как указано в Постановлении № 1005, бенефициар (заказчик) одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии (далее – требование по банковской гарантии) направляет гаранту (банку) следующие документы:
– расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии;
– платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром (заказчиком) аванса принципалу (поставщику, подрядчику, исполнителю), с отметкой банка бенефициара (заказчика) либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом (поставщиком, подрядчиком, исполнителем) обязательств по возврату аванса) (смотрите также письмо Минэкономразвития России от 17 декабря 2014 г. № Д28И-2840);
– документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока);
– документ, подтверждающий полномочия единоличного исполнительного органа (или иного уполномоченного лица), подписавшего требование по банковской гарантии (решение об избрании, приказ о назначении, доверенность).

Соответственно, именно этот перечень документов включается в банковскую гарантию на основании п. 7 ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ и абзаца пятого п. “а” Дополнительных требований.

Разновидности гарантий

В одном случае, целью становится обеспечение исполнения контрактных обязательств, в другом – самого факта подачи заявки.

Независимая гарантия используется при участии в аукционах и конкурсах и подтверждает серьезность намерений подрядчика. Обеспечение исполнения контракта часто используют при определении победителя конкурса.

Для обеспечения поставщик может использовать один из следующих способов:

• Перевод средств на специальный счет в целях обеспечения заявки; на р/с заказчика в целях обеспечения договора и обязательств по гарантии. На срок проведения закупки деньги на счете будут “заморожены”;
• Предоставление гарантии со стороны банка. Для получения банковского обеспечения участник обращается в финансовую организацию, уплачивает комиссионное вознаграждение и подписывает договор.

Что такое банковская гарантия и зачем она нужна

При проведении тендера компании-заказчику требуется полная уверенность в том, что исполнитель, выигравший конкурс, действительно выполнит взятые на себя обязательства точно в срок и в полном объеме. Ведь если исполнитель победит, но по каким-то причинам откажется предоставлять услуги, заказчик потеряет время и понесет убытки. Ситуация становится еще серьезнее, если исполнитель начал выполнение оговоренных работ и получил аванс. Что будет, если он не сможет закончить работу и вернуть авансовый платеж?

Одним из способов защиты интересов заказчика является такой инструмент, как банковская гарантия. Банковской гарантией называют обязательство банка выплатить заказчику неустойку в случае, если исполнитель не сможет выполнить работы согласно договору. Банковская гарантия — это, в сущности, одна из разновидностей кредита. Банк всесторонне проверяет исполнителя и ручается перед заказчиком в его надежности.

Наравне с другими вариантами финансового обеспечения предоставление банковской гарантии применяется для участия в государственных аукционах, конкурсах и торгах.

Различают три разновидности банковской гарантии:

• банковская гарантия для обеспечения заявки на участие. Обычно размер такой гарантии составляет от 0,5 % до 5% от суммы контракта. Она необходима для того чтобы компания получила право участвовать в тендере. Это требование, с одной стороны, защищает финансовые интересы заказчика, а с другой — еще на этапе конкурса отсеивает несерьезные компании, которые не хотят или не могут получить такой кредит. Эта гарантия подразумевает, что в случае выигрыша заказчик не откажется от подписания договора;
• банковская гарантия на обеспечение исполнения контракта. Ее предоставляет заказчику компания, победившая в конкурсе. Размер гарантии на обеспечение контракта может доходить до 30% от общей суммы сделки. Этот тип гарантии подразумевает, что в случае нарушений условия исполнения контракта банк покроет неустойку;
• банковская гарантия для обеспечения возврата авансового платежа. Если исполнитель получил от заказчика аванс, он должен предоставить гарантию того, что эти средства будут использованы надлежащим образом. В противном случае банк обязуется вернуть средства заказчику. Гарантия на обеспечение возврата аванса должна быть не меньше, чем размер аванса.

Кроме того, банковские гарантии подразделяются на условные и безусловные, а также отзывные и безотзывные. Условные гарантии предполагают выплату лишь после предоставления определенных документов (счетов, актов, накладных), а безусловные выплачиваются банком без выполнения дополнительных условий. Отзывные гарантии могут быть в любой момент изменены или вообще отозваны банком по поручению исполнителя, в то время как безотзывные не могут быть изменены без согласия заказчика. Для участия в тендере или аукционе необходимо предоставить условную безотзывную гарантию.

Что делать если в договоре не указан срок банковской гарантии

Срок банковской гарантии – обязательное условие в соглашении между гарантом (банком, страховой компанией или иным коммерческим лицом) и принципалом (должником по гарантируемой сделке). В его отсутствие сделка не считается заключенной. Поэтому если между должником и банком не согласован срок, то договор является недействительным. В этом случае кредитная организация не обязана платить бенефициару – но и должник имеет право не платить банку вознаграждение за то, что было предоставлено обеспечение с его стороны.

Иногда вместо конкретного срока банковской гарантии (число, месяц и год прекращения гарантирования) стороны в соглашении указывают что-то вроде: «До полного исполнения обязанностей по договору между принципалом и бенефициаром». Такой подход совершенно недопустим. Временной период, когда действует гарантирование, должен быть указан совершенно точно. В противном случае можно считать, что банк гарантии не давал.

Однако нужно учесть: в качестве временной границы допускается ссылка на событие, которое неизбежно наступит. Такой вариант по ст. 190 ГК РФ вполне допустим. Но если это событие не является неизбежным – можно считать, что время действия не согласовано.

Перечень банков, имеющих право выдавать банковские гарантии

Банковская гарантия является одним из самых распространенных способов минимизации рисков: если одна из сторон договора опасается, что другая не выполнит свои обязательства, то в качестве обеспечения она вправе запросить банковскую гарантию. По сути, это письменное обещание банка или страховой компании (гаранта) уплатить оговоренную денежную сумму заказчику товара или услуги (бенефициару) по требованию, если исполнитель или поставщик (принципал) нарушит условия договора или откажется его выполнять.

Госзакупки являются самой популярной сферой применения данного обязательства, поэтому в дальнейшем мы будем ориентироваться именно на них. Так, согласно Федеральному закону № 44-ФЗ от 5 апреля 2013 года «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — 44-ФЗ), финансовое обеспечение необходимо как на этапе подачи заявки на конкурс, так и для заключения контракта с победителем. Таким обеспечением в большинстве случаев может выступить банковская гарантия. При этом она выгодна всем сторонам: банк получает вознаграждение за выдачу документа, бенефициар — гарантию возмещения убытков в случае невыполнения контракта принципалом, а принципал, в свою очередь, может не замораживать собственные средства на время проведения торгов и исполнения заказа.

Однако нужно отметить, что для использования гарантии в обеспечение участия в конкурсах и аукционах, проводимых по 44-ФЗ, необходимо ее строгое соответствие нормам закона. Она может быть оформлена только банком, причем не любым, а соответствующим требованиям части 3 статьи 74.1 Налогового кодекса. Так, на сегодняшний день обязательным для выдачи банковской гарантии является:

• наличие у банка лицензии ЦБ РФ на осуществление операций. Кроме этого, в отношении банка не должны быть применены меры по финансовому оздоровлению;
• объем собственных средств (капитала) в размере не менее 300 млн рублей;
• кредитный рейтинг от «В-(RU)» агентства АКРА и от «ruB-» по шкале рейтингового агентства «Эксперт РА», присвоенный Банком России на дату направления информации;
• отсутствие задолженностей по банковским депозитам, размещенным за счет средств федерального бюджета;
• участие в системе обязательного страхования вкладов физических лиц.

Перечень кредитных организаций, соответствующих всем указанным параметрам, устанавливается Министерством финансов РФ. На 1 февраля 2019 года в него входило 204 банка. Хотя в начале 2018 года это количество достигало почти 350 кредитных организаций. Актуальный перечень банков, обладающих правом выдачи банковских гарантий, можно найти на официальном сайте Минфина России: данные обновляются от четырех до пяти раз в месяц, в список входят как федеральные, так и региональные банки.

Примерный перечень документов, необходимых для рассмотрения банком вопроса о выдаче банковской гарантии

1. Заявление о предоставлении банковской гарантии (по форме банка);
2. Информация о лице, которому предоставляется банковская гарантия (как правило, в форме анкеты);
3. Копии учредительных документов названного лица, выписка из ЕГРЮЛ, выданная не ранее чем за 30 дней до момента подачи заявления на получении банковской гарантии;
4. Копии документов, подтверждающих полномочия руководителя и иных лиц, уполномоченных на осуществление действий от имени организации;
5. Бухгалтерская отчетность за последние отчетные периоды (как правило, за год) и расшифровки к ней;
6. Проект заключаемого контракта, № закупки;
7. Иные документы на усмотрение банка.

Проверка условий получения банковской гарантии

1. Условие о безотзывности (ч.2. ст.45 Закона № 44-ФЗ).
2. Сведения о сумме гарантии (п.1 ч.2 ст.45 Закона № 44-ФЗ).
3. Перечень обязательств, исполнение которых обеспечивается гарантией (п.2 ч.2 ст.45 Закона № 44-ФЗ).
4. Указание на обязанность банка уплатить заказчику неустойку в размере 0,1% от суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки (п.3 ч.2 ст.45 Закона № 44-ФЗ).
5. Условие, согласно которому обязательства банка по гарантии считаются исполненными с момента поступления денежных сумм на счет заказчика (п.4 ч.2 ст.45 Закона № 44-ФЗ).
6. Срок действия банковской гарантии.
7. Установленный Правительством РФ перечень документов, предоставляемых заказчиком банку.

Виды банковской гарантии

В зависимости от типа сделки банк может предоставить бенефициару банковскую гарантию одного из шести основных видов:

1. Если нужно не допустить отказа победителя тендера от выполнения взятых обязательств, обращаются к конкурсной (тендерной) гарантии. Она обязательно требуется для аукционов в рамках государственных закупок. Размер гарантии – 10–30 % от максимальной стоимости контракта. Разновидностью конкурсной гарантии выступает гарантия исполнения контракта (по необходимости банк возмещает убытки, возникшие вследствие нарушения договора).
2. Если важна оплата услуг, товаров или работ в строго оговоренные сроки, предоставляют платежную банковскую гарантию.
3. Когда речь идет об обязательстве обратного вывоза временно поставленного в страну оборудования (которое не облагается по закону таможенной пошлиной), банк предоставляет Федеральной таможенной службе таможенную гарантию. В случае нарушения договора банком выплачивается сумма, эквивалентная таможенным пошлинам.
4. Для компаний, которые производят или экспортируют алкогольную, табачную и прочую подакцизную продукцию, актуальна налоговая гарантия, которая позволяет не делать авансовые платежи по акцизам и вернуть НДС, не дожидаясь, пока пройдет камеральная проверка.
5. Если принципал не выполнит работы или не осуществит поставку товаров в обозначенные договором сроки, банк выплатит возмещение бенефициару согласно гарантии исполнения договора.
6. Аванс, который заказчик выдал исполнителю, будет возвращен в случае неисполнения договора, если оформлена авансовая гарантия.

В зависимости от условий предоставления гарантии, они могут быть:

• Необеспеченными и обеспеченными (в зависимости от предоставления или не предоставления принципалом банку какого-либо имущества).
• Условными (требуемая по гарантии сумма выплачивается банком только после предоставления бенефициаром доказательств факта неисполнения условий договора принципалом) и безусловными (выплаты осуществляются по первому требованию бенефициара без предоставления доказательств).
• Прямыми и обратными (контргарантии) – смотря кто будет платить. В первом случае платит банк, с которым у принципала заключен договор. Во втором (при контргарантии) привлекают еще один финансовый партнер. Третья разновидность – синдицированные гарантии (используются, как правило, в масштабных международных сделках) – обязательства даются сразу несколькими организациями.
• Отзывные (могут быть отозваны банком до начала исполнения, в случае получения им информации о том, что существенно меняются обстоятельства сделки, например, выяснится факт неплатежеспособности принципала) и безотзывные (гарант обязан выполнить их при любых обстоятельствах). Требования госзакупок – банковские гарантии только второго вида.

Требования к банковской гарантии по 44-ФЗ в 2019 году

С 30 июля 2019 года в постановление Правительства РФ от 08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» были внесены поправки (в соответствии с постановлением Правительства РФот 18.07.2019 № 920).

Так, в банковской гарантии, которая предоставляется по 44-му федеральному закону о контрактной системе, в обязательном порядке закрепляются права заказчика в случаях, если поставщик (подрядчик, исполнитель) не выполнил или выполнил ненадлежащим образом обеспеченные банковской гарантией требования:

• к гарантии качества товаров, работ, услуг;
• к гарантийному сроку и/или объему предоставления гарантий качества товаров, работ и услуг;
• к гарантийному обслуживанию товара (далее – гарантийные обязательства).

Заказчик, который намерен получить выплаты по банковской гарантии, должен направить соответствующие требования в письменном (бумажном) или электронном виде. В текст банковской гарантии не должны включаться:

• требования к заказчику о предоставлении банку отчета о выполненных гарантийных обязательствах;
• положения, наделяющие банк правом отказа в удовлетворении требований заказчика о платеже по гарантии, если заказчик не направил в банк уведомление о нарушении гарантийных обязательств исполнителем (поставщиком товаров (услуг), подрядчиком работ).

Образец требования к банковской гарантии по 44-ФЗ в 2019 году

Бывают случаи, когда к документации заказчики прилагают свой макет типовой формы гарантии по 44-ФЗ. Как правило, заполнение такой формы не носит обязательного характера, и большинство организаций принимают поправки, предлагаемые банками.

Но можно встретить и решительно настроенных государственных заказчиков, которые требуют использования только той формы, которая разработана ими. На первый взгляд, никаких проблем – все стороны контракта применяют предлагаемую форму. На практике такая ситуация осложняется некоторыми нюансами: в каждом банке гарантии выпускаются по своим формам, которые разрабатываются штатными юристами. И некоторые организации ни при каких обстоятельствах не соглашаются согласовывать форму заказчика.

Кроме того, даже если банки и идут на использование чужой формы гарантии, то весьма неохотно и с требованием за это дополнительной платы.

Так что, в случае, если у заказчика есть собственная форма БГ, исполнитель, обращаясь за гарантией в банк, должен поставить его в известность о данном нюансе. Иначе можно впустую потерять время, договариваясь с финансовой организацией, которая не согласится работать с макетом бенефициара.

Как заполнить требования банковской гарантии

Обычно претензии адресуется гаранту. Наименование компании-должника указывается в шапке документа — справа вверху. Здесь же указываются данные лица или компании, которая требует возмещения средств.

В наименовании требования кратко указывается причина. Например:
«Требование об уплате по гарантии контракта о реализации продукта туристического назначения».

В теле претензии объясняют суть претензии с даталями, сроками, причинами несоблюдения условий договора между принципалом и бенефициаром. Здесь же прописываются размеры неустойки, которую гарант обязан выплатить бенефициару в случае несоблюдения условий договора о БГ.

В 2013 году Правительство РФ утвердило форму требования об уплате по банковской гарантии и рекомендовало ее к использованию.

Можно ли заменить обеспечение

Согласно ч. 2 ст. 2 закона № 223-ФЗ способ обеспечения может быть изменен на банковскую гарантию, если эти условия отражены в положении о закупке.

Замена обычно выполняется по аналогии со ст. 94 закона № 44, то есть по решению заказчика на основании предложения, полученного от победителя торгов. Однако это можно сделать только в случаях, когда изменение обеспечения производится одномоментно со снижением его величины пропорционального объему выполненных обязательств по заключенному контракту.

При этом каждый этап исполнения сделки должен быть оформлен документально.

При изменении способа обеспечения по контракту, заключенному на основании закона № 223, нужно руководствоваться положением о закупке, в котором должны быть отражены условия по исполнению сделки.

Сколько стоит банковская гарантия

Стоимость банковской гарантии существенно ниже цены заемных денег по обычному кредиту. Конкретный процент зависит от суммы гарантии, срока ее действия, а также от степени риска неисполнения договора между принципалом и бенефициаром. Также на стоимость гарантии влияет наличие залога, поручительства и обеспечения. Вилка ставки по банковским гарантиям в 2018 году составляет 2-10%. Нередко гарант ограничивает нижний предел стоимости гарантии точной суммой – например, 10 000 рублей. И даже если вы гарантируете сделку на 50 000 рублей, все равно отдадите 20% от этой суммы гаранту.

Пример

Сумма договора – 6 000 000 рублей. Сумма гарантии = сумме аванса по контракту = 30% от суммы контракта (2 000 000 рублей). Срок – 1 год. Ставка по банковской гарантии – 6%.

Банковская гарантия – это обязательство кредитной организации выплатить определенную сумму в качестве возмещения ущерба, если исполнитель нарушит условия договора с заказчиком. Последний в этой трехсторонней сделке называется бенефициаром, исполнитель – принципалом, а банк – гарантом.

Применяются банковские гарантии чаще всего в сфере госзакупок, где обеспечение исполнения контракта установлено федеральным законом №44-ФЗ. При этом законодательство устанавливает жесткие правила предоставления обязательств. Они должны исходить от рекомендованных Минфином банков, быть безотзывными и соответствовать другим требованиям, о которых мы подробно рассказали в этой статье.

В коммерческой сфере банковские гарантии тоже применяются, особенно когда дело касается тендеров крупных корпораций. Стоимость гарантии варьируется в зависимости от банка, суммы и срока действия. Обычно кредитные организации за свои услуги берут от 2 до 10% от суммы обязательства. Срок рассмотрения заявки и выдачи документа – от 3 до 20 дней, самый быстрый способ получения – в электронном виде, но и процент «серых» (не внесенных в реестр) гарантий здесь велик.

Законодательство допускает использование гарантий не только от банков, но и от других организаций – страховых компаний, МФО, КПК. Для госзакупок они не годятся, а для обычных сделок – вполне. Но стоимость таких обязательств может быть выше, чем у банков, а надежность – намного ниже.

Чтобы не попасть впросак, не потерять контракт и не попасть в реестр недобросовестных поставщиков, необходимо ориентироваться не столько на условия предоставления гарантии, сколько на надежность организации-гаранта.

Похожие записи:

• Летнее солнцестояние 2023 точное время по Москве
• Путин ужесточил четыре статьи Уголовного кодекса
• Наказание за неуплату штрафов ГИБДД в 2023 году